Του Δρ.Ευάγγελου Μαργαρίτη
Δικηγόρος παρ' Αρείω Πάγω
Το ζήτημα των τηλεφωνικών κλήσεων με ανθρώπινη παρέμβαση για σκοπούς «εμπορικής προώθησης» («cold calls») ρυθμίζεται στο άρθρο 11 του ν. 3471/2006, στην παρ. 2, όπως τροποποιήθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 16 του ν. 3917/2011. Προβλέπεται ότι:
«Δεν επιτρέπεται η πραγματοποίηση μη ζητηθεισών επικοινωνιών με ανθρώπινη παρέμβαση για τους ανωτέρω σκοπούς, εφόσον ο συνδρομητής έχει δηλώσει προς τον φορέα παροχής της διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας, ότι δεν επιθυμεί γενικώς να δέχεται τέτοιες κλήσεις. Ο φορέας υποχρεούται να καταχωρίζει δωρεάν τις δηλώσεις αυτές σε ειδικό κατάλογο συνδρομητών, ο οποίος είναι στη διάθεση κάθε ενδιαφερομένου».
Η ανωτέρω διάταξη ενσωματώνει την παράγραφο 3 του άρθρου 13 της Οδηγίας ePrivacy, μετά την τροποποίησή της από την Οδηγία 2009/136/ΕΚ και έχει ως εξής:
«…3. Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα ενδεδειγμένα μέτρα προκειμένου να εξασφαλίζεται, ατελώς, ότι οι αυτόκλητες κλήσεις με σκοπό την απευθείας εμπορική προώθηση, σε άλλες, εκτός των προβλεπομένων στις παραγράφους 1 και 2, περιπτώσεις, δεν επιτρέπονται χωρίς τη συγκατάθεση των ενδιαφερομένων συνδρομητών ή όταν πρόκειται για συνδρομητές οι οποίοι δεν επιθυμούν να λαμβάνουν αυτές τις κλήσεις. Η σχετική επιλογή καθορίζεται από την εθνική νομοθεσία…».
Η ρύθμιση αυτή αφήνει στη διακριτική ευχέρεια του εθνικού νομοθέτη να εξαρτήσει τις προϋποθέσεις πραγματοποίησης τηλεφωνικών κλήσεων με ανθρώπινη παρέμβαση είτε μετά από προηγούμενη συγκατάθεση (σύστημα «opt – in») είτε με δήλωση αντίρρησης (σύστημα «opt – out»)[1]. Ο Έλληνας νομοθέτης όμως επέλεξε το σύστημα opt - out.
Έτσι, η επεξεργασία του τηλεφωνικού αριθμού ενός συνδρομητή για τηλεφωνικές κλήσεις με σκοπούς εμπορικής προώθησης με ανθρώπινη παρέμβαση, μπορεί να τελεστεί εγκύρως και κατόπιν επίκλησης του «εννόμου συμφέροντος του υπεύθυνου επεξεργασίας» για το συγκεκριμένο σκοπό επεξεργασίας – το οποίο σταθμιζόμενο σε κάθε μεμονωμένη περίπτωση δεν πρέπει να κρίνεται υποδεέστερο του συμφέροντος του υποκειμένου, εφ’ όσον η πηγή των προσωπικών δεδομένων (τηλεφωνικού αριθμού) του υποκειμένου είναι ένας δημόσιος κατάλογος. Σημειώνεται ότι, για το εν λόγω ζήτημα, είχε αρχικά επιλεγεί ο κανόνας της προηγούμενης συγκατάθεσης (βλ. προϊσχύσασα μορφή άρθρου 11 ν. 3471/2006).
Όμως, με τις διατάξεις του άρθρου 16 παρ. 1 και 2 του ν. 3917/2011 τροποποιήθηκαν οι παρ. 1 και 2 του άρθρου 11 του ν. 3471/2006, όπως αναφέρθηκε. Κατά συνέπεια, μετά την 01.09.2011 οπότε και τέθηκε σε ισχύ η τροποποιηθείσα – προς το ευνοϊκότερο για τους υπευθύνους επεξεργασίας – διάταξη, οι τηλεφωνικές κλήσεις με ανθρώπινη παρέμβαση για σκοπούς εμπορικής προώθησης επιτρέπονται – πλέον με επίκληση της νομικής βάσης του άρθρου 6 παρ. 1 στ), εκτός αν ο καλούμενος έχει δηλώσει ότι δεν τις επιθυμεί (σύστημα «opt-out»). Στην περίπτωση αυτή μόνο αν δώσει τη συγκατάθεσή του κατ’ άρθρο 6 παρ. 1α) ΓΚΠΔ και μόνο σε συγκεκριμένο υπεύθυνο επεξεργασίας και για συγκεκριμένο σκοπό, είναι επιτρεπτή η επεξεργασία για σκοπούς εμπορικής προώθησης.
Το σύστημα «opt-out» έχει ως συνέπεια ότι τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα μπορούν να απευθύνουν τις αντιρρήσεις τους, όσον αφορά την επεξεργασία των δεδομένων τους, είτε ειδικά, απευθείας στον υπεύθυνο επεξεργασίας (δηλαδή στον διαφημιζόμενο) ασκώντας το ειδικό δικαίωμα εναντίωσης ως προς την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων βάσει του άρθρου 21 παρ. 2 και 3 του ΓΚΠΔ είτε γενικά, μέσω της εγγραφής τους στον ειδικό κατάλογο συνδρομητών του παρόχου που προβλέπει το άρθρο 11 παρ. 2 ν. 3471/2006. Αυτή η πρόβλεψη του «ειδικού μητρώου» είναι η «υπεραξία» του Ν. 3471/2006 σε σχέση με τον ΓΚΠΔ – καθότι μπορεί να αποκλείει για μεμονωμένα φυσικά πρόσωπα την επεξεργασία προσωπικών τους δεδομένων μέσω τηλεφωνικών κλήσεων με ανθρώπινη παρέμβαση όταν γενικά δηλώνουν ότι αντιτίθενται σε αυτό το σκοπό προς τον πάροχό τους.
Ο νόμος προβλέπει τη δημιουργία Μητρώων σε κάθε πάροχο και ο συνδρομητής μπορεί να δηλώσει ατελώς, στον δικό του πάροχο υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ότι δεν επιθυμεί να λαμβάνει τηλεφωνικές κλήσεις για απευθείας εμπορική προώθηση[2]. Ο κάθε πάροχος έχει, από την προαναφερόμενη διάταξη, την υποχρέωση να τηρεί, με αυτές τις δηλώσεις, Δημόσιο Μητρώο που επιτελεί έναν δημόσιο σκοπό και στο οποίο έχει πρόσβαση όποιος ενδιαφέρεται να το χρησιμοποιήσει για απευθείας εμπορική προώθηση
Η αιτιολογική σκέψη 39 της Οδηγίας ePrivacy, όπως η Οδηγία αυτή τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2009/136 έχει ως εξής: «Η υποχρέωση ενημέρωσης των συνδρομητών σχετικά με τον ή τους σκοπούς των δημοσίων καταλόγων, στους οποίους πρόκειται να περιληφθούν τα στοιχεία ταυτότητάς τους, πρέπει να επιβάλλεται στο μέρος που συλλέγει τα στοιχεία για τον σκοπό αυτό. Όταν τα δεδομένα μπορούν να διαβιβασθούν σε έναν ή περισσότερους τρίτους, ο συνδρομητής θα πρέπει να ενημερώνεται για αυτή τη δυνατότητα και για τον παραλήπτη ή για τις κατηγορίες των πιθανών παραληπτών[3]. Η τυχόν διαβίβαση θα πρέπει να τελεί υπό την προϋπόθεση ότι τα δεδομένα δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για λόγους άλλους από εκείνους, για τους οποίους συλλέχθηκαν. Εάν το μέρος που συλλέγει τα στοιχεία από τον συνδρομητή ή κάποιος τρίτος, στον οποίο έχουν διαβιβαστεί τα στοιχεία, επιθυμεί να τα χρησιμοποιήσει για κάποιον επιπλέον σκοπό, τότε είτε το μέρος αυτό είτε ο τρίτος πρέπει να ζητούν εκ νέου τη συγκατάθεση του συνδρομητή
Οι διαφημιζόμενοι οφείλουν να λαμβάνουν από όλους τους παρόχους επικαιροποιημένα αντίγραφα των Μητρώων του άρθρου 11 του ν. 3471/2006 και να εξασφαλίζουν ότι έχουν διαθέσιμες τις δηλώσεις των συνδρομητών που έχουν πραγματοποιηθεί έως τριάντα ημέρες πριν από την πραγματοποίηση της τηλεφωνικής κλήσης. Ο χρόνος αυτός των τριάντα ημερών κρίνεται απαραίτητος ώστε να έχουν τη δυνατότητα οι υπεύθυνοι επεξεργασίας να επεξεργαστούν τα μητρώα, λαμβάνοντας υπόψη τις αντικειμενικές δυσκολίες συγκέντρωσης, από όλους τους παρόχους, διαφορετικών αρχείων μητρώων «opt-out» τα οποία πολλές φορές έχουν διαφορετικό μορφότυπο, ως και το γεγονός ότι δεν είναι δυνατόν ο εκάστοτε υπεύθυνος επεξεργασίας να προβαίνει σε καθημερινές ενημερώσεις, καθώς κάτι τέτοιο θα προκαλούσε υπερβολικό φόρτο τόσο σε αυτόν όσο και στους παρόχους.
Χαρακτηριστικά, με τη με αριθμό 172/2018 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αμαρουσίου διεγνώσθη παράνομη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων προσώπου που είχε ενταχθεί στο μητρώο του άρθρου 11 του Ν. 3471/2006. Η απόφαση αυτή, κρίνοντας επί αγωγής φυσικού προσώπου κατά της εναγομένης εταιρείας εμπορίας ηλεκτρικού ρεύματος, αξιολόγησε το επιτρεπτό της χρήσης του προσωπικού αριθμού του ενάγοντος για την προώθηση προϊόντων και υπηρεσιών (για σκοπούς «marketing») αν και ο ενάγων είχε ζητήσει να ενταχθεί στο μητρώο του άρθρου 11 του ν. 3471/2006.
Μάλιστα, χαρακτηριστικό της περίπτωσης αυτής ήταν ότι ο ενάγων δεν παραπονέθηκε το πρώτον με την ένδικη αγωγή του κατά της εναγομένης για τις τηλεφωνικές οχλήσεις που δεχόταν από υπαλλήλους της για σκοπούς marketing. Τουναντίον, είχε διαμαρτυρηθεί και στο παρελθόν προς την εναγομένη για τηλεφωνικές κλήσεις που δεχόταν με σκοπό την προσφορά προϊόντων και υπηρεσιών από αυτή αν και είχε δηλώσει την υπαγωγή του στο μητρώο του άρθρου 11, αφού η εναγομένη δια υπαλλήλων της είχε προβεί επανειλημμένα σε αυτόκλητες τηλεφωνικές κλήσεις προς αυτόν, και μάλιστα για την ενόχλησή του αυτή η εναγομένη εταιρεία είχε παραδεχθεί τις κλήσεις της και είχε καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 700,00 ευρώ, στα πλαίσια του μεταξύ των εξωδικαστικού συμβιβασμού, υποσχόμενη παράλληλα σε αμφότερες τις προεκτεθείσες καταστάσεις την αποφυγή επανάληψης παρόμοιων τηλεφωνικών οχλήσεων, χωρίς όμως αποτέλεσμα. Το δικαστήριο, διαπιστώνοντας το παράνομο της επεξεργασίας τηλεφωνικού αριθμού φυσικού προσώπου από υπεύθυνο επεξεργασίας για σκοπούς εμπορικής προώθησης όταν το φυσικό πρόσωπο έχει υπαχθεί στο μητρώο του άρθρου 11, επιδίκασε υπέρ του ενάγοντος χρηματικό ποσό για την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης που υπέστη κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς ο ενάγων λόγω παράνομης επεξεργασίας προσωπικών του δεδομένων.
Μάλιστα, η χρηματική ικανοποίηση ορίστηκε στο ποσό των 3.000 €, παρά το γεγονός ότι ο Ν. 3471/2006 προβλέπει ως ελάχιστο όριο αποζημίωσης το ποσό των 10.000 €, καθότι κατά το σκεπτικό της απόφασης η επιβολή του ορίου αυτού «χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το είδος και η βαρύτητα της προσβολής, δεν είναι εν στενή εννοία αναλογική, διότι η βλάβη που προκαλείται με την υποχρέωση καταβολής αυτού του χρηματικού ποσού είναι, στις περιπτώσεις ελαφρών εξ απόψεως είδους και βαρύτητας προσβολών και αντιστοιχεί το εν λόγω κατώτατο όριο χρηματικής ικανοποιήσεως, δυσανάλογα επαχθέστερη από την επιδιωκόμενη ωφέλεια του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, η τιμή και η υπόληψη του οποίου προσβλήθηκε»
Υποσημειώσεις
[1] Στη γερμανική έννομη τάξη έχει επιλεγεί η νομοθετική τομή του συστήματος «opt – in», αφού απαγορεύονται τηλεφωνικές κλήσεις με σκοπό «διαφήμισης» αν ο «καταναλωτής» δεν έχει συγκατατεθεί εκ των προτέρων ρητώς. Βλ. επί τούτου BGH απόφαση της 10.02.2011 - I ZR 164/09, GRUR 2011, 936, κατά την οποία μόνο η συμπλήρωση σε μια φόρμα εγγραφής σε μια ιστοσελίδα του αριθμού τηλεφώνου στο οποίο συγκατατίθεται το υποκείμενο να δέχεται τηλεφωνικές κλήσεις για σκοπούς εμπορικής προώθησης δεν αρκεί, καθότι θα πρέπει να ακολουθηθεί και μια πρόσθετη διαδικασία ταυτοποίησης ότι του ανήκει όντως ο εν λόγω τηλεφωνικός αριθμός. Βλ. και τις παρατηρήσεις επί της απόφασης αυτής Leible/Günther GRUR 2011, 936. Έτσι και η πρόσφατη απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Saarlouis της 29.10.2019 – 1 K 732/19, GWR 2020, 141
Για την επικείμενη τροποποίηση αυτής της ρύθμισης βλ. Weiden, Aktuelle Berichte – März 2020, GRUR 2020, 267.
Πρόσφατα, εκδόθηκε με επιμέλεια της Βαυαρικής Αρχής Προστασίας Δεδομένων κείμενο «Προσανατολισμού» προς τις επιμέρους ομόσπονδες αρχές της Γερμανίας σε σχέση με την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων για σκοπούς εμπορικής προώθησης [Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO], (διαθέσιμο εις:
https://www.datenschutz-berlin.de/fileadmin/user_upload/pdf/orientierungshilfen/2018-OH-Werbung.pdf
Βλ. όμως τις επιφυλάξεις του Eckhardt, DSK-Orientierungshilfe Direktwerbung: Alles geklärt? K&R 2019, 289.
[2] Το λεγόμενο «μητρώο του Ροβινσώνα», για το οποίο βλ. Νικολάου, ό.π. σελ. 2236 και http://www.dpa.gr/portal/page?_pageid=33,43278&_dad=portal&_schema=PORTAL.
[3] Βλ. ΔΕΕ απόφαση της 5ης Μαΐου 2011, C-543/09: «…Το άρθρο 12 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών (Οδηγίας για την προστασία [της] ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες), έχει την έννοια ότι δεν απαγορεύει εθνική ρύθμιση η οποία επιβάλλει σε επιχείρηση εκδίδουσα δημόσιους καταλόγους την υποχρέωση να διαβιβάζει δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία αφορούν τους συνδρομητές άλλων παρεχόντων τηλεφωνικές υπηρεσίες και τα οποία έχει στην κατοχή της, σε τρίτη επιχείρηση, της οποίας η δραστηριότητα συνίσταται στην έκδοση έντυπου ή ηλεκτρονικού δημόσιου καταλόγου ή στο να καθιστά δυνατή την πρόσβαση στους καταλόγους αυτούς μέσω υπηρεσιών πληροφοριών, χωρίς να απαιτείται για τη διαβίβαση αυτή εκ νέου η συγκατάθεση των συνδρομητών, υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι, αφενός, οι συνδρομητές αυτοί ενημερώθηκαν, πριν από την αρχική καταχώριση των δεδομένων τους σε δημόσιο κατάλογο, για τον σκοπό του, καθώς και για το ενδεχόμενο κοινοποιήσεως των δεδομένων αυτών σε άλλο πάροχο τηλεφωνικών υπηρεσιών και εφόσον, αφετέρου, διασφαλίζεται ότι τα οικεία δεδομένα, κατόπιν της διαβιβάσεώς τους, δεν θα χρησιμοποιηθούν για άλλους σκοπούς εκτός από αυτούς για τους οποίους συνελέγησαν ενόψει της αρχικής δημοσιεύσεώς τους…».
πηγη
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου